Il Tribunale di Benevento con una recentissima sentenza ha affrontato il tema degli effetti della proposizione, nel medesimo giudizio, di due domande non cumulabili. La controversia ha avuto ad oggetto un contratto preliminare di compravendita del pacchetto azionario di una società. Nel contratto la società cedente si impegnava, oltre che a stipulare il contratto definitivo, anche a manlevare la società cessionaria da qualsiasi eventuale sopravvenuta perdita, spesa, costo o danno derivante dall’esistenza di passività non evidenziate nel bilancio. Nel medesimo contratto le parti avevano anche convenuto il pagamento di una penale in caso di inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

La società cessionaria lamentava di aver subito perdite connesse a partire debitorie non evidenziate dal cedente e, dunque, tenuto conto delle citate clausole contrattuali, adiva l’autorità giudiziaria per conseguire, sia la condanna della società cedente all’adempimento dell’obbligazione di garanzia, sia la condanna al pagamento della penale da inadempimento contrattuale.

Il Tribunale di Benevento ha rilevato che, come è noto,  ai sensi dell’art. 1383 c.c. “Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice ritardo.”

Infatti è necessario evitare che il contraente non inadempiente consegua due volte la tutela dell’unico interesse perseguito.

Il giudice, dunque, aderendo all’orientamento della Corte di Cassazione (Corte Cass. sentenza n. 5887del 2001), ha rigettato entrambe le domande attoree precisando che “la proposizione di due domande non cumulabili comporta il rigetto di entrambe, atteso che non è consentito all’autorità giudiziaria di operare una scelta in ordine a quale domanda dare seguito, scelta che solo la parte può operare”.

Con una recente sentenza (n.698 del 21 febbraio 2013) la Corte d’Appello di Napoli ha affrontato il tema della ricostruzione del verbale di  udienza, andato smarrito.

Nel  corso del giudizio di primo grado costituito da un’opposizione ad un decreto ingiuntivo, veniva a mancare una delle due parti opponenti. Per effetto di tale evento che era stato reso noto in udienza, il giudice aveva dichiarato interrotto il giudizio. Tuttavia,  come purtroppo accade nelle cancellerie degli uffici giudiziari, era andato smarrito il fascicolo d’ufficio nel quale, come dispone l’art.168 c.p.c., erano inseriti anche i processi verbali d’udienza di cui le parti non avevano estratto copia. Pertanto, nel caso di specie, era venuta meno la prova che il difensore costituito della parte venuta a mancare avesse effettivamente reso noto l’evento in quella specifica  udienza e che,  dichiarato interrotto il giudizio sulla base di tale presupposto, fosse decorso il termine per la riassunzione da parte dell’altro opponente.

Per effetto della mancata riassunzione, il giudice di primo grado ha dichiarato estinto il giudizio, sulla base di una ricostruzione del verbale d’udienza effettuata attraverso l’acquisizione della copia del ruolo d’udienza dal quale si evinceva solo l’avvenuta dichiarazione di interruzione del giudizio. Il giudice non aveva ritenuto necessario acquisire elementi di sorta circa l’esistenza della dichiarazione della morte della parte in udienza.

Tenuto conto dell’evidente nocumento recato da tale sentenza all’opponente, quest’ultimo l’ha impugnata dinanzi alla Corte d’Appello di Napoli che ha censurato il provvedimento, intervenendo sul tema della ricostruzione degli atti contenuti nel fascicolo d’ufficio andato smarrito, con particolare riferimento ai verbali d’udienza, dei quali non sempre le parti estraggono copia.

Nel nostro ordinamento la questione è disciplinata dal RD del 15 novembre 1925 n.2071 che, tuttavia, trova applicazione solo in caso di eventi eccezionali come terremoti, inondazioni o altre pubbliche calamità o tumulti popolari. Tale legge dispone che  il presidente del Tribunale, su ricorso dell’interessato, il quale provi che la distruzione degli atti o documenti sia avvenuta nelle circostanze indicate, può ordinare che le copie occorrenti per sostituire gli atti e i documenti distrutti, se l’originale o altre copie di essi si trovino depositati in pubblici archivi, siano dai depositari rilasciate in carta libera con esenzione da qualsiasi tassa o diritto, facendosi espressa menzione del motivo per il quale vengono rilasciati in esenzione da tasse.

Nei numerosi casi in cui il RD del 1925 non può trovare applicazione, come statuito dalla Corte di Cassazione (da ultimo si veda Corte Cass. sentenza n. 9269 del 19.04.2010), mancando la previsione di uno specifico procedimento nella disciplina del processo civile, è possibile applicare analogicamente le norme di cui agli artt.112 e 113 c.p.p..

Tenuto conto di ciò, la Corte d’Appello di Napoli, nella sentenza in esame ha rilevato che la ricostruzione degli atti processuali e, dunque, anche dei verbali d’udienza, qualora, come nel caso esaminato, non siano disponibili copie, avviene ai sensi dell’art.113 c.p.p. ove è stabilito che il giudice, anche di ufficio, deve accertare il contenuto dell’atto mancante e stabilire con ordinanza se e in quale tenore esso deve essere ricostituito.

L’accertamento può avvenire attraverso la minuta dell’atto mancante, riconosciuta come propria dal giudice che l’ha stesa. Laddove quest’ultima non sia reperibile, il giudice dispone con ordinanza la rinnovazione dell’atto mancante, se necessaria e possibile, prescrivendone il modo ed eventualmente indicando anche gli altri atti che devono essere rinnovati.

Secondo la Corte, di sicuro, la ricostruzione effettuata attraverso l’impiego del ruolo d’udienza è censurabile in quanto non vi è certezza in merito all’assoluta corrispondenza tra quanto in esso riportato e gli avvenimenti processuali. Pertanto, “il potere discrezionale di cui gode il giudice nello stabilire se ed in quale tenore l’atto deve essere ricostruito come riconosciuto dalla norma processuale penalistica, incontra inevitabilmente il limite rappresentato dalla effettività e attendibilità intrinseca della ricostruzione, risolvendosi altrimenti in arbitrio”.

La Corte d’Appello, dunque, sulla base di tale considerazione ha dichiarato nulla la sentenza dichiarativa di estinzione del giudizio  di primo grado e ha rimesso la causa al primo giudice in base all’art.354 II comma c.p.c.

La disciplina dell’esecuzione forzata, sin dal 1998, prevede che il giudice dell’esecuzione possa delegare lo svolgimento delle operazioni di vendita forzata a professionisti esterni. In un primo momento la delega per la vendita di beni immobili e mobili registrati poteva essere conferita solo ai notai. La riforma delle leggi n. 80 e 263 del 2005 ha ampliato  la platea dei professionisti ai quali può essere conferita la delega, che è stata parzialmente modificata nell’oggetto.

Ciò anche  al fine di accelerare la definizione delle procedure esecutive immobiliari e, nel contempo, garantire una maggiore trasparenza nella loro conduzione.

L’art.591 bis II comma c.p.c. definisce l’ambito oggettivo della delega. Dall’esame della disposizione emerge che lo svolgimento delle attività delegate  richiede al professionista la disponibilità di una struttura organizzata al fine di garantire il migliore espletamento dell’incarico che è senz’altro impegnativo.

Nulla il codice dispone in merito alla qualificazione giuridica del delegato.

Secondo parte della dottrina egli è un ausiliario del giudice, mentre, seconda altra dottrina, è un suo sostituto.

La legge del 1998 aveva indotto a definire il notaio delegato come ausiliario del giudice ai sensi dell’art.68 c.p.c. . Tuttavia, secondo parte della dottrina, il rapporto del delegato con il giudice non ha carattere meramente accessorio, collaterale e occasionale. Il professionista è designato dal giudice affinchè svolga attività che, di norma, competono a  quest’ultimo e, quindi, in sua sostituzione. Pertanto, secondo la tesi in esame, l’art.68 c.p.c. pare difficilmente applicabile in quanto il giudice affida al delegato compiti che potrebbe tranquillamente svolgere in autonomia.  Si ritiene, dunque, che il delegato sia un sostituto del giudice tanto più che assume la qualifica di pubblico ufficiale ai sensi dell’art.357 c.p. in quanto svolge attività di rilevanza pubblicistica.

Altrettanto controverso è il regime della responsabilità civile, penale e contabile del professionista delegato per la vendita.

Con particolare riferimento alla responsabilità civile si discute se essa si configuri in termini di responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art.2043 c.c., oppure in termini di responsabilità contrattuale.  A favore della natura contrattuale della responsabilità, infatti, si è sostenuto che il professionista delegato, pur essendo un pubblico ufficiale,  resta un soggetto privato che svolge un’attività professionale ai sensi degli artt.2229 e ss. c.c. . Pertanto la delega potrebbe dar vita ad un rapporto analogo a quello che nasce dal contratto d’opera professionale.

Il Tribunale di Avellino con un’ordinanza del 17 ottobre 2012 resa nell’ambito di un procedimento sommario proposto ai sensi dell’art.702 bis c.p.c. , ha affrontato entrambe le questioni finora accennate. Il caso controverso riguarda la responsabilità di un notaio delegato il quale, nel corso dell’udienza in cui il Giudice dell’esecuzione ha dichiarato esecutivo il piano di riparto delle somme ricavate dalla vendita forzata dell’immobile pignorato, ha dichiarato che gli importi depositati su alcuni libretti erano stati sottratti alla sua disponibilità da un collaboratore che aveva provveduto ad autodenunciarsi.

Il notaio, dunque, dichiarava di non essere in condizione di conferire gli importi dovuti al creditore il quale, inviata regolare lettera di messa in mora al professionista e alla compagnia assicurativa per la responsabilità civile, non conseguiva alcun riscontro.

Dopo una procedura esecutiva lunghissima, per il creditore il momento dell’effettivo recupero del credito si allontanava nuovamente. Attesa la mancanza di disponibilità del professionista delegato e della sua assicurazione a farsi carico delle conseguenze  dell’accaduto, si rendeva necessario percorrere  una via giudiziale che, al più presto possibile, permettesse di conseguire un titolo esecutivo e, nel contempo, assumere le iniziative necessarie ad evitare gli effetti negativi della scelta del  professionista di rendersi impossidente.

A seguito di un giudizio sommario proposto ai sensi dell’art.702 bis c.p.c. contro il notaio il quale ha esteso il contraddittorio al proprio collaboratore, alla compagnia assicurativa e alla banca presso la quale erano aperti i libretti di deposito, il problema è stato risolto nel giro di un anno.

Infatti, il Tribunale di Avellino, in primo luogo ha separato dal giudizio principale, quello relativo all’accertamento delle responsabilità tra il professionista delegato, il proprio collaboratore e la Banca, da svolgersi con rito ordinario. Inoltre, ha accolto il ricorso del creditore, condannando il Notaio delegato e, in sua manleva, la compagnia assicurativa, a pagare gli importi dovuti e le spese legali.

Il Tribunale, nell’ordinanza dell’ottobre 2012 ha osservato che “il notaio delegato delle operazioni di vendita è un ausiliario del giudice ed in tale veste svolge una funzione pubblica finalizzata all’esatta esecuzione della vendita forzata. Nello svolgimento di tale incarico il notaio delegato deve operare con la diligenza qualificata richiesta dalla funzione ai sensi dell’art.1176 c.c.”. Nel caso di specie ciò non è accaduto  in quanto il notaio ha fatto confluire sugli stessi libretti, importi relativi a diverse procedure esecutive creando una iniziale promiscuità che ha reso più difficoltosa e meno trasparente la gestione delle procedure.

Inoltre, il notaio non ha impedito al suo collaboratore,  soggetto estraneo alla procedura, di operare sui libretti. Egli avrebbe dovuto provvedere personalmente al versamento degli assegni e verificare periodicamente la situazione di ciascuno dei libretti.

Atteso che, come ha rilevato il Tribunale di Avellino, l’attività svolta dal notaio delegato per la vendita non richiede una particolare competenza tecnica in ragione della capacità del professionista, la diligenza richiesta deve essere la migliore possibile e il professionista risponde anche per colpa lieve. Né tale colpa è eliminata dal fatto che l’ammanco è stato determinato dal collaboratore, in quanto il notaio ha deciso liberamente di avvalersi del suo ausilio e avrebbe dovuto quantomeno sorvegliarne l’operato.