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Abstract tesi in diritto

La cooperazione euromediterranea
(tesi in diritto internazionale)


Il presente lavoro è dedicato all’analisi del ruolo svolto dalle Regioni nell’attuazione della cooperazione euromediterranea. Il primo capitolo delinea la lenta e progressiva evoluzione della politica comunitaria relativa ai rapporti con gli Stati della sponda sud del Mediterraneo. [Leggi tutto]

La causa del contratto
(tesi in diritto civile)


Il presente lavoro è dedicato all’ evoluzione del concetto di causa. La definizione della causa da lungo tempo impegna la dottrina e la giurisprudenza che individuano in essa il momento determinante nel quale la regola posta dal privato con un atto di volontà consegue l’efficacia giuridica che è propria delle norme dell’ordinamento.. [Leggi tutto]

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La causa del contratto

Il presente lavoro è dedicato all’ evoluzione del concetto di causa. La definizione della causa da lungo tempo impegna la dottrina e la giurisprudenza che individuano in essa il momento determinante nel quale la regola posta dal privato con un atto di volontà consegue l’efficacia giuridica che è propria delle norme dell’ordinamento. Ne consegue che le vicende del concetto di causa sono indissolubilmente connesse all’emersione e all’evoluzione della teoria del negozio giuridico.

Il primo capitolo del lavoro indaga sul processo di emersione e di successiva evoluzione del concetto di causa. Il termine causa era noto già ai giuristi romani i quali lo impiegavano ampiamente conferendogli una molteplicità di significati tramandati attraverso i secoli dai glossatori e dai commentatori. Tuttavia la rilevanza della causa nei negozi giuridici emerse solo nell’ambito del ius civile vetus, dove si ebbe la prima affermazione degli atti a struttura negoziale che, tuttavia, avevano ancora un carattere esclusivamente formale. Con il sopravvenire del ius civile novum prima, e del ius honorarium poi, attraverso l’elaborazione della giurisprudenza classica, cominciarono a diffondersi numerosi atti negoziali, anche a forma libera, nei quali il prodursi degli effetti non era più connesso esclusivamente al rispetto di rituali formali Gli autori dei negozi erano liberi di manifestare la loro volontà nel modo che preferivano; pertanto, le vetuste formalità caddero in disuso e, successivamente, furono abolite. Il venir meno del formalismo determinò una crescita di interesse da parte della giurisprudenza romana anche nei confronti dell’elemento della causa inteso come funzione tipica dell’atto. Con l’avvento dell’Impero, per effetto delle elaborazioni teoriche dei giuristi, si diffuse la distinzione tra la volontà interna al soggetto e la manifestazione esteriore ed emerse la necessità di stabilire che la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico poteva conseguire solo alla presenza di una reale ed effettiva volizione.

Progressivamente, dunque, l’elemento essenziale del negozio giuridico diventò la volontà, mentre la rilevanza della causa intesa come funzione tipica si ridusse in misura notevole. Il riconoscimento della rilevanza dell’elemento volontaristico non fu sufficiente a determinare l’elaborazione di una teoria generale del negozio giuridico Il diritto romano conosceva dei contratti che mutavano in base al loro oggetto ma non si preoccupava di definire il contratto in quanto categoria generale. Ciò che accomunava le varie tipologie di contractus era il semplice scambio di consensi chiamato “patto” o “convenzione”. Per le conventiones valeva il principio per cui “ex nudo pacto non oritur actio” o “pactum nudum obligationem non parit”. Enunciato in più parti del Corpus Iuris Civilis, infatti, il citato principio affermava l’inefficacia obbligatoria dei patti nudi, sia sotto il profilo formale, in quanto il semplice consenso non era sufficiente di per sé a costituire un vincolo obbligatorio, sia sotto il profilo sostanziale, perché il semplice consenso privo del sostrato di una causa non era fonte di obbligazione.

Il processo di emersione del concetto giuridico di causa procedeva di pari passi con l’evoluzione del negozio giuridico ed è passato attraverso il contributo determinante fornito dai commentatores medievali i quali, attingendo anche a fonti di carattere filosofico, cercarono di creare un unitario concetto di causa intesa come elemento costitutivo ed essenziale di ogni atto giuridico. Se tutte le cose dovevano avere una causa lo stesso doveva valere per il contratto. Questa fase dell’evoluzione del concetto di causa è stata fortemente influenzata dall’affermazione del principio canonistico “ex nudo pacto actio oritur” Alla luce di tale principio si affermava la vincolatività del semplice consenso dal quale scaturiva un dovere di coscienza per il debitore. Il riconoscimento dell’efficacia vincolante del semplice consenso, infatti, imponeva che si indagasse sulle ragioni che fondavano il dovere del debitore. I canonisti, dunque, influenzati da opere teologiche e giuridiche dedicate al valore degli atti umani e alla gravità degli impegni, hanno aggiunto che il contratto, oltre alla forma doveva necessariamente avere anche una cause naturelle. La teoria della causa elaborata dai canonisti, serviva, non solo, per ragioni religiose, ma anche, per proteggere i soggetti da promesse che non erano fatte per perseguire scopi eticamente corretti ed ha influenzato i giuristi civilisti medievali i quali sostenevano che lo scopo perseguito dai contraenti doveva essere conforme alla pace, alla concordia e alla morale e, successivamente, si impegnarono nella formulazione della teoria dei vestimenta pactorum In altri termini, secondo i giuristi medievali era necessario individuare elementi che, congiunti al patto, fossero in grado di attribuirgli efficacia giuridicamente obbligatoria. Così è emersa l’importanza della causa come strumento utile a selezionare i moti della volontà umana. L’opera dei commentatori ha aperto la strada alla successiva elaborazione dei giuristi umanisti i quali, trasferendo la riflessione dalla causa dei singoli schemi contrattuali al contratto in generale, individuarono nel sinallagma la causa dell’obbligazione e definirono il contratto come conventio cum causa o come consensum & causam.

L’avvento del giusnaturalismo ha stimolato ulteriormente il processo di valorizzazione dell’individuo e lo studio delle leggi della condotta umana. In tale contesto è stata inevitabile, in primo luogo, l’affermazione forte del principio consensualistico. In secondo luogo, si è fatta strada l’idea che solo una causa onesta e ragionevole poteva indurre l’individuo a vincolarsi. La teorizzazione giusnaturalistica del contratto e della causa hanno influenzato l’opera dei giuristi francesi Domat e Pothier ai quali la dottrina maggioritaria ha attribuito la prima elaborazione concettuale della causa del negozio giuridico. Dalle parole dei giuristi francesi emerge la genericità del concetto di causa che è intesa come causa obligationis Atteso che il contratto fa sorgere un’obbligazione è necessario spiegare perché da un comportamento di un contraente si produce un’obbligazione dell’altro contraente. L’obbligo ovvero la prestazione dovuta da un contraente rappresenta l’utilità che spinge l’altro contraente a stipulare il contratto e ad assumersi anch’egli un’obbligazione. La causa del contratto, dunque, è ciò che giustifica l’assunzione dell’obbligo e, quindi, l’utilità perseguita dai contraenti. La causa, invocata come elemento integrativo del patto e, quindi, del consenso, permette di rendere esigibile ogni tipo di obbligazione liberamente assunta purchè lecita. La nozione di causa elaborata da Domat e Pothier è confluita nel Code Napoleon.

La prima formulazione di un vero e proprio concetto di negozio giuridico si deve alla Pandettistica, o Scuola delle Pandette. Con l’espressione “negozio giuridico” la Pandettistica indicava le differenti attività umane accomunate da un’unica caratteristica: in tali attività la volontà rilevava giuridicamente, non solo con riferimento al compimento dell’atto, ma anche agli effetti che essa produceva. Il dibattito sul concetto di negozio giuridico ha diviso la dottrina in due diversi orientamenti. Infatti, parte della dottrina ha sostenuto le teorie cosiddette soggettive in base alle quali l’essenza del negozio giuridico consisteva nella volontà di chi ne era l’autore. Le teorie oggettive, invece, tendevano ad analizzare la funzionalità pratica degli istituti giuridici avvicinando la scienza giuridica alla realtà. Alla luce delle teorie oggettive, il negozio giuridico ha smesso di rappresentare un mero concetto scientifico per divenire un istituto giuridico che trovava rispondenza nella realtà sociale ed economica. Esso è diventato il mezzo con il quale i privati, mediante un’attività volontaria, perseguivano la realizzazione di determinati interessi di natura pratica e di carattere economico tutelati dall’ordinamento. Il nuovo ruolo riconosciuto al negozio giuridico ha imposto la revisione del concetto di causa.

In un negozio giuridico divenuto strumento operante nella realtà pratica di tutti i giorni la volontà andava esaminata in quanto tendeva alla realizzazione di un determinato scopo concreto. Pertanto, alla volontà soggettiva di ciascun contraente si andava sostituendo una volontà oggettivata nello scopo che il negozio era finalizzato a realizzare. La causa, dunque, non poteva essere più considerata come lo scopo individuale perseguito da ciascuna delle parti bensì come il mezzo per collegare la volontà agli effetti giuridici.
Il secondo capitolo del lavoro è dedicato all’analisi dell’evoluzione dottrinale del concetto di causa. La dottrina italiana, fino alla fine del 1800 ha interpretato la normativa codicistica tenendo conto sempre della sua derivazione dal Codice Napoleonico e, dunque, ha ritenuto che la causa andasse riferita esclusivamente all’obbligazione e avesse natura soggettiva. Agli inizi del 1900 la dottrina italiana ha lavorato ad una elaborazione del concetto di causa che era fondata su basi più rigorose. La definizione del negozio giuridico che, come si èd etto, è stata operata dalla dottrina tedesca e il ripudio della sudditanza rispetto alla dottrina francese, hanno indotto la dottrina italiana ad interpretare diversamente le disposizioni del codice del 1865 e, in particolare, le norme dedicate alla causa del contratto. Cominciò a farsi strada l’idea che la causa, in un contratto che, per effetto del mero consenso, determinava sia la nascita di obbligazioni, sia il trasferimento immediato di diritti, si atteggiasse come la funzione, lo scopo, del negozio.

Tale considerazione trovava il proprio fondamento nell’opera dei massimi esponenti della dottrina tedesca che, come si è detto in precedenza, avevano elaborato una concezione oggettiva della causa. Successivamente, alcuni esponenti della dottrina specificarono in maniera ulteriore il concetto oggettivo di causa del negozio. La causa si configurò come la funzione economico sociale e, poi, come la funzione economico giuridica cioè come l’elemento del contratto attraverso il quale l’ordinamento giuridico era in grado di operare un controllo sull’autonomia privata. In realtà, è necessario precisare che nei primi anni del 1900 in dottrina si è registrata una oscillazione tra la concezione oggettiva e quella soggettiva della causa. Pertanto, l’avvento delle tesi oggettive non ha completamente oscurato la perdurante tradizione soggettivistica. E’ evidente che il nuovo modo di considerare la causa si collegava ad una mutata visione di tutto il fenomeno giuridico che rifiutava i principi classici delle idee democratiche e liberali ispirate al giusnaturalismo. Infatti, il contesto politico nel quale è emersa la concezione dalla causa come funzione economico sociale e, poi, come funzione economico giuridica del contratto era dominato dal regime fascista che affermava la superiorità di un interesse sociale generale di cui si faceva portatore l’ordinamento giuridico. Cambiando prospettiva e abbandonando l’impostazione giusnaturalista ed individualista che aveva ispirato la concezione soggettiva della causa era necessario cercare la giustificazione del negozio giuridico munendosi di una forte sensibilità sociale. La causa altro non era che la funzione, la ragione del negozio giuridico che, pertanto, si riteneva consistesse in una volontà specifica con cui le parti provvedevano a regolare propri interessi in vista di scopi pratici di natura tipica socialmente valutabili per la loro costanza e ricorrenza nella vita di relazione.

L’autonomia dei privati poteva esplicarsi liberamente determinando il mutamento di situazioni giuridiche soggettive purchè perseguisse un interesse oggettivo e tipico cioè socialmente apprezzabile e controllabile almeno di carattere ideale e di contenuto morale. L’interesse individuale non poteva assolutamente essere perseguito a scapito dell’interesse sociale. Da quanto finora osservato è agevole dedurre che in base alla tesi in esame, la mancanza della causa o la sua illiceità o la sua irraggiungibilità incidevano necessariamente sul grado di tutelabilità giuridica del negozio. Pertanto, se il negozio giuridico concretamente realizzato aveva una causa che non rientrava tra quelle tipizzate dall’ordinamento, era nullo. Se la causa era illecita, tutto il negozio era illecito. Se l’interesse perseguito dalle parti si rivolgeva a finalità che non erano ritenute meritevoli di tutela dall’ordinamento il negozio giuridico non era vincolante.
I compilatori del codice civile del 1942 nella Relazione al re dichiaravano di preferire la definizione della causa come funzione oggettiva del negozio giuridico. Per effetto dell’elaborazione dottrinale risalente alla codificazione del 1942 e in essa confluita, dunque, si è affermata saldamente la concezione della causa finora esaminata, slegata dagli scopi individuali dei contraenti ed è stata superata la prospettiva dell’obbligazione tanto cara al diritto francese.

Il consolidamento della concezione oggettiva della causa è dovuto anche al mancato recepimento all’interno del codice civile del 1942 del concetto di negozio giuridico. Una parte della civilistica, dinanzi al mancato riconoscimento codicistico esplicito della categoria negoziale, ne ha tentato il recupero ancorando il problema della causa proprio al negozio giuridico. In tal modo, la causa è stata considerata un elemento che doveva essere presente in tutte le manifestazioni di volontà, comprese quelle diverse dal contratto che rappresentava solo una tipologia specifica di negozio giuridico. A partire dalla convinzione che la causa era presente in tutti i negozi giuridici, sotto il vigore del codice civile del 1942, sono state formulate molteplici e diverse definizioni.
La codificazione del 1942, dunque, ha contribuito ulteriormente ad oggettivare lo scambio depurandolo da indagini sui motivi soggettivi dei contraenti e a considerare la causa anche come strumento per far prevalere il punto di vista dell’ordinamento su quello dei contraenti. In tal modo è stato ribadito che la causa non serve più a tutelare il contraente e la sua famiglia da atti irrazionali nell’ottica privata delle parti del singolo contratto ma è uno strumento utile a vagliare l’autonomia privata secondo valori ritenuti rilevanti per l’ordinamento giuridico.

Successivamente all’avvento del regime repubblicano inaugurato con la Costituzione del 1948 la visione della causa assolutamente illiberale maturata durante il regime fascista ha perso significato. Infatti, la Carta Costituzionale si fonda sul principio personalistico che pone al centro dell’ordinamento giuridico la persona, garantendo l’inviolabilità dei diritti dell’uomo, anche nei confronti dello Stato, e assegnando allo Stato stesso il compito di farsi strumento per assicurare il pieno sviluppo della persona umana. Con la caduta dell’ideologia dirigista e l’avvento della Costituzione liberal democratica, dunque, il negozio giuridico è tornato ad essere uno strumento utile per la realizzazione di interessi eminentemente privati e anche il concetto di causa ha subito un radicale mutamento. La dottrina ha osservato che l’idea portante della teoria oggettiva della causa rinvenibile nella necessità di limitare l’autonomia dei privati andava superata in quanto obsoleta. Recuperando una visione della causa più vicina alla tradizione mutuata dall’ordinamento francese, parte della dottrina, considerava la causa come l’elemento che giustificava il sacrificio dell’uno e/o dell’altro contraente, rendendo in tal modo possibile l’effetto giuridico che esso produceva. La causa, dunque, era considerata un elemento essenziale del contratto, non perchè serviva a far sì che l’autonomia dei privati fosse sempre conforme agli interessi della società e dell’ordinamento giuridico, ma perché tutelava i contraenti contro il rischio di atti capricciosi e imponderati che determinavano i movimenti dei beni da un individuo all’altro.

Atteso che il negozio giuridico non serviva più per realizzare gli interessi collettivi bensì per perseguire gli interessi degli individui, la causa diventava la funzione che ciascun contraente intendeva conferire al negozio stesso cioè lo scopo pratico che i contraenti avevano intimamente connesso alla funzione oggettiva in concreto svolta dal negozio.
Tuttavia, la causa non andava confusa con il movente personale che induceva ciascun individuo a contrarre. Infatti, come precisava la dottrina in esame, la causa era l’elemento che sintetizzava e oggettivava le finalità soggettive di ciascun contraente. In altri termini, la causa, tecnicamente, collegava l’intera operazione economica contenuta nel contratto ai soggetti che ne erano gli autori.
Pertanto, se alla causa si voleva conservare la qualifica di funzione ovvero di strumento di controllo non se ne doveva parlare come di funzione economico sociale ma di funzione economico individuale cioè di funzione del singolo negozio attraverso cui le parti intendevano regolare propri specifici interessi.

Il terzo capitolo esamina l’evoluzione giurisprudenziale del concetto di causa attraverso l’analisi delle sentenze della Corte di Cassazione. Per lungo tempo la giurisprudenza di legittimità, evidentemente influenzata dalla dominante interpretazione dottrinale del codice civile del 1942, ha mantenuto fermo il concetto di causa in senso oggettivo, definendola, cioè, come funzione economico-sociale del negozio. Tuttavia, la tesi della causa concreta ha ricevuto l’avallo della Corte di Cassazione a partire dal leading case rappresentato dalla sentenza n. 10490 dell’8 maggio del 2006 con la quale il Supremo Collegio ha formulato un principio di diritto ripreso in altre decisioni di casi controversi sottoposti al suo autorevole vaglio. Si può, dunque, ritenere che il Giudice di legittimità si sia conformato alla teoria della causa intesa come funzione economico individuale trovando ampia adesione nella dottrina contemporanea.
Attualmente, però, non si può concludere a favore di un definitivo abbandono da parte del Giudice di legittimità dell’originario e risalente orientamento favorevole alla concezione oggettiva della causa. Infatti, con la sentenza n. 3646 del 13 febbraio 2009 la Corte di Cassazione è tornata a definire la causa come funzione economico sociale del contratto.

L’esame accurato della sentenza n. 10490 dell’8 maggio del 2006 ha consentito di verificare che la Corte di Cassazione ha definito la causa come sintesi cioè come ragione concreta della dinamica contrattuale e non anche della volontà delle parti. La causa, dunque, secondo la giurisprudenza di legittimità deve essere ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, cioè deve ancora essere uno strumento di controllo dell’autonomia privata; tuttavia, essa va intesa come funzione individuale del singolo specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto.

Con successive sentenze del 2007 e del 2008, poi, la Corte di Cassazione ha applicato la medesima definizione concreta della causa al contratto di viaggio tutto compreso. L’analisi delle pronunce dalla Corte ha permesso di verificare che la concezione concreta della causa estende le possibilità di tutela dei contraenti. Infatti, la causa del contratto di viaggio tutto compreso se definita in concreto si identifica con la finalità turistica vale a dire con l’interesse che il contratto stesso è funzionalmente volto a soddisfare. Pertanto, la causa concreta, da un lato, vale a qualificare il contratto, determinando l’essenzialità di tutte le attività ed i servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero, e cioè il benessere psico-fisico che il pieno godimento della vacanza come occasione di svago e di riposo è volto a realizzare. Da un altro lato, la causa concreta assume rilievo quale criterio di adeguamento del contratto. Considerata in questi termini è evidente che, secondo la Suprema Corte, la causa concreta non rileva solo nella fase genetica del contratto, ma anche nella fase funzionale. Infatti, essa svolge un ruolo decisivo in ordine alla sorte della vicenda contrattuale, in ragione di eventi sopravvenuti che si ripercuotono sullo svolgimento del rapporto, quali, ad esempio, l’impossibilità o l’aggravio della prestazione e l’inadempimento. Ne consegue che il contratto non solo è nullo quando l’elemento causale manca o è illecito ab origine ma viene meno anche quando in fase esecutiva la finalità concreta perseguita dalle parti diventa irrealizzabile. Pertanto la Corte di Cassazione, portando a compimento una lunga elaborazione nomofilattica, ha riconosciuto che esiste un legame diretto tra interesse del creditore alla rispettiva prestazione, funzione concreta del contratto e rimedi sinallagmatici, riattribuendo alla causa quel ruolo incisivo sulla nascita e sullo sviluppo del rapporto contrattuale limitato dalla concezione oggettiva che la definiva come funzione economico sociale del contratto.

La teoria della causa concreta, così come applicata dalla recente giurisprudenza di legittimità, ha suscitato diverse reazioni critiche. Parte della dottrina, infatti, ha ritenuto opportuno precisare che, pur ritenendo condivisibile la concezione concreta della causa, è necessario che si abbia ben chiaro il concetto al quale si intende fare riferimento. Infatti, la nozione di causa concreta può essere facilmente equivocata. Vi è il rischio che, facendo confluire nella causa del contratto i particolari interessi che, nel caso di specie, hanno spinto le parti alla stipulazione, si finisca per ritornare alla concezione soggettiva della causa di matrice francese, attribuendo rilevanza giuridica a dei motivi che, in base al nostro ordinamento, non trovano spazio nella struttura del contratto. Infatti l’art.1345 c.c. sancisce la regola della normale irrilevanza giuridica dei motivi al fine di tutelare l’affidamento altrui e di evitare che possano incidere sull’efficacia del negozio interessi delle parti non espressamente dedotti in contratto. E’ necessario, dunque, precisare che quando si parla di causa in concreto non si può fare riferimento esclusivamente ai meri interessi perseguiti dalle parti, ma ad interessi che devono essere obiettivizzati e trasfusi nella struttura del contratto stesso, magari attraverso una particolare pattuizione. Tale precisazione è particolarmente rilevante in quanto nella prassi, si corre spesso il rischio di confondere i motivi soggettivi perseguiti dai contraenti con la causa concreta del contratto in tal modo trasformando l’elemento negoziale in una sorta di contenitore utile a tutti gli usi ed evanescente. Tanto accade, ad esempio, con riferimento ai mutui fondiari contratti allo scopo di acquistare beni immobili oppure con riferimento alla tutela degli investitori coinvolti in particolari operazioni in strumenti derivati.

L’evoluzione della causa dimostra che, con riferimento ad alcuni concetti giuridici, non è possibile costruire una teoria unitaria e una definizione univoca. Infatti, l’unica certezza sta proprio nell’incertezza del significato del concetto in esame. Il diffuso scetticismo in merito alla possibilità di formulare una definizione chiara ed univoca della causa del contratto ha determinato il diffondersi di un ulteriore orientamento dottrinale che ha natura anticausalista e tende a svalutare la causa ritenendola un elemento contrattuale ormai inutile e pericoloso. Infatti, la sua inutilità emergerebbe dalla possibilità di sostituirla nella funzione di controllo dell’autonomia negoziale con altri elementi contrattuali. Inoltre, è pericolosa perché, essendo un concetto vago, non garantisce certezza. La tesi anticausalista sembrerebbe trovare conferma nella normativa di diritto contrattuale internazionale ed europeo e, ancor prima, dalla Convenzione sulla vendita Internazionale di merci adottata a Vienna l’11 aprile del 1980.

Un’indagine dedicata all’evoluzione del concetto di causa nell’ordinamento giuridico italiano che voglia dirsi completa non può prescindere dall’esame, seppur sommario, dell’evoluzione degli omologhi concetti nei diversi ordinamenti giuridici. L’ultimo capitolo del lavoro, dunque, esamina, in primo luogo, il concetto di consideration sviluppatosi nel contesto del diritto contrattuale del common law inglese. La verifica delle eventuali affinità esistenti tra la causa del contratto e la consideration esige di precisare che il giurista continentale considera il contratto come un insieme di elementi essenziali e accidentali. Ciò induce a ricostruire la consideration dandole una connotazione oggettuale. Invece, è necessario ricordare che la consideration nel common law è una dottrina, un principio, una tendenza che si è sviluppata nel corso del tempo. La consideration è composta dal beneficio che si deve dare in cambio al promittente e dall’affidamento del promissario la cui delusione deve portarlo in una posizione deteriore rispetto a quella che avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fatta. Quindi la consideration è un elemento diverso dalla causa ma che, come quest’ultima, rappresenta la ricompensa per un beneficio reso e la tutela dell’affidamento e, pertanto, è il fondamento della vincolatività della promessa e, al tempo stesso, un limite alla libertà contrattuale operando contro la volontà delle parti che intendono o non intendono vincolarsi. Si tratta dunque si un espediente paternalistico perché là dove manca la consideration, si vuole mettere in guardia le parti dal concludere quell’affare e, quindi, si esprime un giudizio di valore in quanto le parti non si possono vincolare senza scambiarsi alcunché. Anche nel common law inglese è stata messa in discussione l’utilità della consideration in ragione della riaffermazione del principio della freedom of contract. La massima e illimitata libertà di autodeterminarsi nel contrarre lascia al soggetto la possibilità di decidere di assumere un’obbligazione giuridicamente vincolante anche in assenza di un corrispettivo. Parte della dottrina ritiene, tuttavia, che i giuristi inglesi di diritto contrattuale non sono intenzionati a liberarsi della consideration in quanto essa è troppo ben radicata nel sistema legale per essere rimossa giudizialmente.

Il lavoro si conclude con l’esame del diritto contrattuale internazionale ed europeo. La globalizzazione dei mercati ha creato un mercato unico su scala planetaria sul quale i singoli legislatori nazionali non hanno un reale potere di incidere. Pertanto, l’intrecciarsi di una pluralità di fonti ha messo in discussione il primato della legislazione nazionale e ha reso necessaria la realizzazione di opere di codificazione europea e internazionale come, ad esempio, I Principi di diritto europeo dei contratti, il Progetto del Codice Europeo dei contratti a cura dell’Accademia dei giusprivatisti europei, i Principi Unidroit per i contratti commerciali internazionali editi prima nel 1996 e, successivamente, nel 2004. Tali codici tendono ad uniformare e ad innovare la regolamentazione attingendo alla comune esperienza giuridica per far emergere nuovi istituti giuridici. L’esame delle codificazioni europee e internazionali con riferimento specifico al problema della causa è imprescindibile, dal momento che esse sono destinate a fornire supporto ai giudici e agli arbitri chiamati a decidere questioni che non sono adeguatamente disciplinate dagli ordinamenti nazionali e a rappresentare un vero e proprio modello per i legislatori nazionali. Venendo al tema dell’indagine va osservato che il commento ai Principi Unidroit recita testualmente “no need for causa; no need for consideration”. Similmente, anche il Codice Europeo dei contratti sembra escludere la necessità della causa all’interno del contratto. Tuttavia, tale conclusione non è condivisa in dottrina. Dall’esame sommario delle codificazioni europee e internazionali in tema di contratto sembra si possa evincere la scelta di espungere la causa e la consideration dal novero degli elementi essenziali del contratto.

Sembra che ciò sia dovuto, in primo luogo, all’estrema problematicità che ha sempre caratterizzato tali categorie. Infatti, della causa si dice che non è possibile darne una definizione che sia accettata universalmente; della consideration si dice che la dottrina che la riguarda è complessa e confusa. Inoltre, in tali codificazioni sono destinati a ritrovarsi tanto i civil lawyers quanto i common lawyers con la conseguenza che, stante la mancata coincidenza tra causa e consideration, l’uniformità può essere conseguita solo rinunciando ad entrambe le figure. Infine nel commento ai Principi Unidroit si legge che il riferimento alla causa e alla consideration è stato avvertito di minima importanza nel commercio internazionale che richiede duttilità e semplicità degli strumenti giuridici. Si è anche detto che la scelta dei Principi Unidroit e del diritto europeo dei contratti rispecchierebbe la propensione della scienza giuridica moderna artefice delle medesime opere di codificazione verso una tecnica di controllo dell’autonomia dei privati in grado di prescindere da un concetto ormai fortemente impregnato da umori politici se non ideologici.

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I consorzi di urbanizzazione

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Questo lavoro è finalizzato allo studio del consorzio di urbanizzazione, attraverso l’analisi del fenomeno nella prassi e la ricerca delle conclusioni raggiunte finora dalla dottrina e dalla giurisprudenza in merito alla sua natura giuridica.
Il consorzio di urbanizzazione è un fenomeno affermatosi nella prassi allo scopo di consentire ai privati proprietari di beni immobili di intervenire nella pianificazione del territorio che, in base alla legislazione urbanistica è di competenza pubblica.

Infatti la inefficienza degli apparati della P.A. nell’attuazione degli strumenti di pianificazione del territorio, cioè dei piani regolatori, spesso induce i privati, interessati a munire i propri immobili di infrastrutture di urbanizzazione primaria e secondaria, a provvedere direttamente, costituendo a tale scopo un ente, appunto il consorzio. Lo scopo precipuo di tale ente può essere la semplice realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria oppure anche la realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria oppure unire alle opere di urbanizzazione anche la creazione di un regolamento realizzando l’autodisciplina del territorio.

Nel primo capitolo di questo lavoro si procede alla descrizione del fenomeno del consorzio di urbanizzazione così come si manifesta sia in fatto che in diritto. La qualificazione giuridica del consorzio appare particolarmente complessa cosicché, analizzati gli elementi costitutivi di questa fattispecie, si procede, nel secondo capitolo, alla comparazione del consorzio di urbanizzazione con altri istituti giuridici disciplinati nel nostro ordinamento.

Malgrado le numerose affinità esistenti, il consorzio di urbanizzazione non può essere ricondotto ad alcuna delle tipologie giuridiche di ente previste e disciplinate dal codice civile. Pertanto questa prima fase dello studio del consorzio di urbanizzazione si chiude con la verifica dell’atipicità del fenomeno in esame. La successiva fase dello studio richiede l’individuazione della natura giuridica e della disciplina applicabile al consorzio di urbanizzazione.

La ricerca su questi temi impone di effettuare, nel terzo e nel quarto capitolo, una rassegna delle opinioni dottrinali e giurisprudenziali. Il terzo capitolo è dedicato all’esposizione dei risultati dello studio delle tesi affermatisi in dottrina e in giurisprudenza in tema di natura giuridica del consorzio. Quindi si procede all’esposizione critica della tesi del consorzio di urbanizzazione come comunione volontaria di beni immobili, di quella del consorzio di urbanizzazione come associazione non riconosciuta atipica nelle due diverse specificazioni elaborate dalla dottrina, di quella del consorzio di urbanizzazione come associazione non riconosciuta tipica e infine di quella del consorzio di urbanizzazione come contratto atipico misto.

Nel quarto capitolo, invece, tenendo conto delle diverse tesi sulla natura giuridica del consorzio di urbanizzazione si individuano e si analizzano le diverse problematiche connesse alla sottoposizione di questo fenomeno alla disciplina dell’associazione non riconosciuta oppure della comunione. In particolare si analizzano gli interventi della giurisprudenza e della dottrina in tema di qualificazione giuridica della partecipazione del consortista e di libertà di recesso dal consorzio.
Il lavoro si chiude con delle considerazioni finali in merito alle problematiche affrontate.

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